海南自由貿(mào)易港知識產(chǎn)權(quán)證券化的路徑探討

肖擁群 曾秋曉 苗雨萌

摘要：知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展?fàn)顩r是海南自貿(mào)港營商環(huán)境的一個重要縮影。在《中華人民共和國海南自由貿(mào)易港法》正式公布生效的背景下，本文基于知識產(chǎn)權(quán)證券化理論，借鑒域外和武漢知交所先進經(jīng)驗，利用自貿(mào)港先進制度，探討海南自貿(mào)港知識產(chǎn)權(quán)證券化實施途徑的創(chuàng)新立法、強化執(zhí)法、保障司法，并提出切實可行的制度性建議。

關(guān)鍵詞：海南自貿(mào)港；知識產(chǎn)權(quán)證券化；知識產(chǎn)權(quán)價值評估；立法前沿

一、前言

知識產(chǎn)權(quán)證券化（Intellectual Property Securitization, 簡稱 IP Securitization）成為美國、日本等發(fā)達國家探索的重要課題，同時世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）也認為知識產(chǎn)權(quán)證券化將是未來企業(yè)金融發(fā)展的新方向。我國已經(jīng)全面開始在知識產(chǎn)權(quán)證券化領(lǐng)域的應(yīng)用研究，在建設(shè)海南自由貿(mào)易港的時代背景下，海南自貿(mào)港的知識產(chǎn)權(quán)建設(shè)應(yīng)走在前沿，對海南自貿(mào)港知識產(chǎn)權(quán)證券化的研究具有必要性和重要價值。

二、知識產(chǎn)權(quán)證券化的理論

知識產(chǎn)權(quán)證券化就是將知識產(chǎn)權(quán)賦予金融融資的功能。鑒于知識產(chǎn)權(quán)包括商標(biāo)、著作權(quán)、專利權(quán)等眾多類別，每一個類別均有不同的特性，對其證券化的安排存在差異性，本文僅討論各類知識產(chǎn)權(quán)證券化在大體上均應(yīng)遵守的規(guī)則和程序。

（一）知識產(chǎn)權(quán)證券化的基本結(jié)構(gòu)

在知識產(chǎn)權(quán)證券化的過程中，需要各種擔(dān)任不同職能的機構(gòu)參與：律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、證券商、證券投資者、商業(yè)銀行、信用評級與增強機構(gòu)、托管人與發(fā)起人等均出現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)證券化的進程中。知識產(chǎn)權(quán)發(fā)起人在投資銀行、法律、會計等專業(yè)機構(gòu)的安排與組織下，將知識產(chǎn)權(quán)進行金融化的安排與組合，并進一步轉(zhuǎn)讓給特設(shè)載體。特設(shè)載體通過信用增級使其受讓的知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)信用級別得以提升，并維持在一定投資級別水平，然后通過承銷商，以知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)為基礎(chǔ)向投資者發(fā)行證券。特設(shè)載體用發(fā)行證券籌集的資金，支付發(fā)起人轉(zhuǎn)移知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)的對價，用受讓的知識產(chǎn)權(quán)運營管理產(chǎn)生的收入向證券投資者支付證券本息。

（二）知識產(chǎn)權(quán)證券化的基本程序

首先,確定資產(chǎn)證券化目標(biāo),組成知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)池；其次,組建特設(shè)載體,實現(xiàn)真實出售；第三,完善交易結(jié)構(gòu),進行內(nèi)部評級；第四,改善發(fā)行條件,提高知識產(chǎn)權(quán)支持證券的信用等級；第五,進行發(fā)行評級、安排證券銷售；第六,安排證券銷售,向發(fā)起人支付購買價格；第七,實施資產(chǎn)管理,建立投資者應(yīng)收積累金；最后,按期還本付息,對聘用機構(gòu)付費。至此,整個知識產(chǎn)權(quán)證券化過程即告完成。

三、域外知識產(chǎn)權(quán)證券化經(jīng)驗及武漢知交所模式探究

（一）知識產(chǎn)權(quán)證券化的域外經(jīng)驗

美國是迄今為止資產(chǎn)證券化規(guī)模最大、種類最為豐富、交易形式最為靈活的國家，美國沒有知識產(chǎn)權(quán)證券化的專門性立法，其知識產(chǎn)權(quán)證券化的成功推進更多是市場自發(fā)調(diào)節(jié)的結(jié)果。從價值評估的發(fā)展經(jīng)驗上看，可以看到信托公司、資產(chǎn)評估公司、投資公司以及專利許可協(xié)會等中介服務(wù)機構(gòu)在知識產(chǎn)權(quán)證券化過程中起到了保駕護航的作用，有效地解決了資產(chǎn)評估、交易機構(gòu)設(shè)計、信用增信等重要問題。^[1]從社會信用增級制度上看，在缺乏政府信用背書的情況下，只能通過構(gòu)建強有力的社會信用增級機制以此提升知識產(chǎn)權(quán)證券化的信用等級從而確保債券成功發(fā)行。

而日本作為亞洲最早發(fā)展知識產(chǎn)權(quán)證券化的國家，其知識產(chǎn)權(quán)證券化發(fā)展的主要特征是“政府主導(dǎo)”、“立法先行”。日本每一次對相關(guān)法律制度的制定和修改，都為知識產(chǎn)權(quán)證券化的發(fā)展提供了制度保障，如2000年日本對《資產(chǎn)證券化法》的修改，擴大了可以進行資產(chǎn)證券化的財產(chǎn)范圍，客觀上使知識產(chǎn)權(quán)成為可證券化的資產(chǎn)。2002年，制定發(fā)布了《知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略大綱》，明確“知識產(chǎn)權(quán)立國”的國家戰(zhàn)略，此后每年通過制定發(fā)布《知識產(chǎn)權(quán)推進計劃》，從各個方面積極推進知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新與實施。^[2]從實踐上來看，日本政府有關(guān)部門通過主動作為的方式對生物和信息技術(shù)行業(yè)企業(yè)擁有的專利權(quán)進行證券化運作，政府設(shè)定SPV，以專利技術(shù)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)發(fā)行債券融資。^[3]政府的高度參與對激發(fā)知識產(chǎn)權(quán)證券化市場活力具有重要作用。

（二）武漢知交所模式探究

武漢知交所探索的知識產(chǎn)權(quán)證券化模式可做如下概括：以企業(yè)核心知識產(chǎn)權(quán)所形成的許可、產(chǎn)品或服務(wù)產(chǎn)生的收益為基礎(chǔ)，將其收益包裝成類證券的知識產(chǎn)權(quán)融資票據(jù)，通過交易所交易系統(tǒng)向投資者非公開發(fā)行的有價證券。該有價債券是債權(quán)和股權(quán)的融合，債券持有人即可在合適的時機選擇現(xiàn)金退出，實現(xiàn)債權(quán)，也可選擇成為發(fā)行人的股東，實現(xiàn)股權(quán)。其實質(zhì)是可轉(zhuǎn)換債券，因此也稱為科技可轉(zhuǎn)債。該債券的發(fā)行人就是企業(yè)本身（有限責(zé)任公司和股份有限公司），基礎(chǔ)資產(chǎn)是發(fā)行人的知識產(chǎn)權(quán)許可、產(chǎn)品或服務(wù)產(chǎn)生的未來收益，可以降低對知識產(chǎn)權(quán)本身的質(zhì)量要求。知交所模式具有操作簡便、中間服務(wù)機構(gòu)參與少、發(fā)行成本低、投資者退出方式靈活等特點。但是仍然風(fēng)險較高，風(fēng)險控制機制難以保證有效。

四、海南自由貿(mào)易港開展知識產(chǎn)權(quán)證券化實施途徑

海南省知識產(chǎn)權(quán)局起草的《海南自由貿(mào)易港知識產(chǎn)權(quán)保護條例(征求意見稿)》已于2021年4月向社會公開征求意見?！逗Ｄ献杂少Q(mào)易港知識產(chǎn)權(quán)保護條例(征求意見稿)》對知識產(chǎn)權(quán)提出全面保護、嚴(yán)格保護、平等保護、快速保護的原則，堅持司法保護、行政保護與社會共治相結(jié)合，創(chuàng)新知識產(chǎn)權(quán)保護體制機制，構(gòu)建體系健全、制度完備、運行有序的知識產(chǎn)權(quán)保護高地，該條例實施后將為知識產(chǎn)權(quán)證券化提供強有力的司法保障。

（一）海南自由貿(mào)易港開展知識產(chǎn)權(quán)證券化的創(chuàng)新立法

按照國內(nèi)的法律和制度運行邏輯，我國較為適宜集中立法模式，即中央立法機關(guān)開展知識產(chǎn)權(quán)證券化專項立法或集中立法。海南作為自貿(mào)港，在中央立法的框架與基礎(chǔ)上，建立自由貿(mào)易港法為基礎(chǔ)，以地方性法規(guī)和商事糾紛解決機制為重要組成的自由貿(mào)易港法治體系。海南地方立法應(yīng)當(dāng)對知識產(chǎn)權(quán)證券化問題做出專門規(guī)定和具體的操作管理辦法，以促進與激勵、保護與管理兩方面為重點，以風(fēng)險緩釋、價值評估和稅收優(yōu)惠為創(chuàng)新突破口，有效銜接行政執(zhí)法與司法保護的關(guān)系、與仲裁的關(guān)系、與公共服務(wù)的關(guān)系。

在風(fēng)險緩釋方面，海南地方立法可以在中央立法的基本框架內(nèi)明確以“信托轉(zhuǎn)移”方式或“真實出售”方式轉(zhuǎn)移知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)資產(chǎn)池，將證券化財產(chǎn)的所有權(quán)和收益權(quán)有效分離，實現(xiàn)真正意義上的法律防火墻；在價值評估方面，建立知識產(chǎn)權(quán)評估認證中心、知識產(chǎn)權(quán)法庭法官、知識產(chǎn)權(quán)律師建立長期合作機制，豐富評估產(chǎn)品線，與證券化緊密結(jié)合，盡可能明確選取收益法進行知識產(chǎn)權(quán)價值評估，同時優(yōu)選那些已經(jīng)形成既定債權(quán)債務(wù)關(guān)系的知識產(chǎn)權(quán)展開評估，在探索中構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)價值評估制度；在稅收優(yōu)惠方面，海南可通過建立高水平自由貿(mào)易港相適應(yīng)的具有國際競爭力的特殊稅收制度，鼓勵采用稅收優(yōu)惠、發(fā)行綠色通道等方式，降低知識產(chǎn)權(quán)證券化的交易成本和發(fā)行難度。

（二）海南自由貿(mào)易港開展知識產(chǎn)權(quán)證券化的強化執(zhí)法

在我國發(fā)展知識產(chǎn)權(quán)證券化除了需要遵循“政府主導(dǎo)”的發(fā)展理念，還需要加快提升市場中介機構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)證券化服務(wù)的專業(yè)性。但是在培育專業(yè)服務(wù)機構(gòu)的同時，必須加大對這些服務(wù)機構(gòu)的行政監(jiān)督。專利局、商標(biāo)局、版權(quán)局分別負責(zé)相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)注冊、登記和管理工作，并進行查處壟斷、不正當(dāng)競爭行為、侵權(quán)行為等工作，在知識產(chǎn)權(quán)反侵權(quán)案件中發(fā)揮著重要的作用。海南成立國際知識產(chǎn)權(quán)交易中心，正迎來涉外知識產(chǎn)權(quán)交易量的上升期。在此背景下，包括海關(guān)在內(nèi)的各知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法部門應(yīng)當(dāng)聯(lián)合開展知識產(chǎn)權(quán)保護執(zhí)法活動，與世界各國、各地區(qū)簽訂知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法合作備忘錄，并積極參與世界海關(guān)組織、世界知識產(chǎn)權(quán)組織等主要多邊合作框架下的知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)，積極參與全球治理，打造海南自貿(mào)港知識產(chǎn)權(quán)國際合作交流基地。

（三）海南自由貿(mào)易港開展知識產(chǎn)權(quán)證券化的保障司法

海南作為國際知識產(chǎn)權(quán)交易中心的坐落地，知識產(chǎn)權(quán)的交易量必然會大幅增長，面對知識產(chǎn)權(quán)的高侵權(quán)現(xiàn)象，涉及侵權(quán)責(zé)任認定，海南法院的知識產(chǎn)權(quán)法院、仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的特點、操作實踐以及平臺服務(wù)者的認知能力，參考信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護的“具體知情”、“通知與移除”規(guī)則等標(biāo)準(zhǔn)，認定平臺服務(wù)提供者的侵權(quán)過錯，使其承擔(dān)與其行為特點、技術(shù)水平和認知能力相匹配的審查注意義務(wù)和法律責(zé)任，實現(xiàn)權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶各方利益的平衡。^[8]

海南國際知識產(chǎn)權(quán)交易中心立足于國際，涉及中外知識產(chǎn)權(quán)交易，知識產(chǎn)權(quán)交易糾紛訴訟涉及中外當(dāng)事人之時，加強涉外商事審判、仲裁，重視司法協(xié)助，平等保護中外當(dāng)事人合法權(quán)益，切實維護國際交易秩序。尤其是涉及確立對跨境投資判決、仲裁的國際承認和執(zhí)行，為未來通過法院訴訟、仲裁機構(gòu)仲裁解決跨境投資爭議奠定了基礎(chǔ)。境內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)如需司法凍結(jié)或需其他處置的，需境外決定執(zhí)行機關(guān)提供司法協(xié)助執(zhí)行、質(zhì)押登記相關(guān)申請材料。處置前，應(yīng)查明被執(zhí)行人可供執(zhí)行的其他財產(chǎn)，聽取各方當(dāng)事人，尤其是證券投資者對有價證券處置的意見，綜合評估處置的必要性及市場風(fēng)險。執(zhí)行完畢后將司法查封、處置結(jié)果等信息及時通知證券監(jiān)管部門、證券交易所、證券登記結(jié)算機構(gòu)及境外相關(guān)負責(zé)部門，方便監(jiān)管部門對處置結(jié)果是否符合相關(guān)規(guī)定履行監(jiān)管職責(zé)。

（四）海南自由貿(mào)易港開展知識產(chǎn)權(quán)證券化的獎勵機制

海南部分中小企業(yè)在市場規(guī)模、資金規(guī)模、生產(chǎn)規(guī)模等方面欠缺優(yōu)勢，但卻擁有一項甚至多項具有自主知識產(chǎn)權(quán)的核心技術(shù)。這些企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押上遭遇資金缺乏的問題，評估費、擔(dān)保費都很大程度限制了知識產(chǎn)權(quán)變現(xiàn)的步伐。2020年4月海南出臺《海南省促進知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的若干規(guī)定》中規(guī)定，對試點成功發(fā)行的知識產(chǎn)權(quán)證券，每單給予不高于50萬元獎勵，對牽頭組織單位給予不高于10萬元獎勵。此項規(guī)定在發(fā)行知識產(chǎn)權(quán)證券化產(chǎn)品上給予適當(dāng)?shù)莫剟?，開啟海南知識產(chǎn)權(quán)證券化獎勵機制的先河。在此基礎(chǔ)上，筆者認為可以對企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)證券化過程中產(chǎn)生的評估費、擔(dān)保費等進行適當(dāng)補貼，有了補貼的支持和豐厚的激勵，企業(yè)就有動力在原有知識產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上進行進一步的研究和開發(fā)，鼓勵進行多種知識產(chǎn)權(quán)的組合證券化。

五、結(jié)語

目前我國知識產(chǎn)權(quán)證券化的理論與實踐工作仍在積極探索當(dāng)中，在《中華人民共和國海南自由貿(mào)易港法》的頒布實施以及《海南自由貿(mào)易港知識產(chǎn)權(quán)保護條例(征求意見稿)》即將生效的特殊時代背景下，建議發(fā)揮海南自由貿(mào)易港政策優(yōu)勢，借鑒域外和武漢知交所經(jīng)驗，開展以促進與激勵、保護與管理兩方面為重點，以風(fēng)險緩釋、價值評估和稅收優(yōu)惠為創(chuàng)新突破口的地方立法，培育知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)服務(wù)機構(gòu)。此外，海南自貿(mào)港知識產(chǎn)權(quán)證券化要做好創(chuàng)新立法、強化執(zhí)法、保障司法的相關(guān)工作，提出切實可行的制度性建議，進一步加強與知識產(chǎn)權(quán)強國之間、與“一帶一路”沿線國家和地區(qū)之間的知識產(chǎn)權(quán)交流與合作，使海南自貿(mào)港成為知識產(chǎn)權(quán)國際合作交流基地。